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2024-03-08 04:08:16

斡旋受贿_百度百科

_百度百科网页新闻贴吧知道网盘图片视频地图文库资讯采购百科百度首页登录注册进入词条全站搜索帮助首页秒懂百科特色百科知识专题加入百科百科团队权威合作下载百科APP个人中心斡旋受贿播报讨论上传视频受贿罪客观方面的特殊表现形式收藏查看我的收藏0有用+10间接受贿又称斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。中文名斡旋受贿别名间接受贿拼音wò xuán shòu huì目录1简介2条件及制约▪基本条件▪便利条件▪制约关系▪构成受贿罪3判断标准简介播报编辑斡旋受贿受贿罪客观方面的一种特殊表现形式。其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）第三条第二项的部分规定。新的《中华人民共和国刑法》（以下简称97《刑法》）第三百八十八条将这种行为从一般受贿罪中分离出来，单独作出具体的规定。该条虽未明确给出独立的罪名，但理论界对此条界定为斡旋受贿罪已达成共识。此罪，日本刑法于1958年即予增设。在该罪的构成要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是极为重要的内容。司法实践和理论界对此争议比较大，就司法实践中时常遇到的几个有争议的问题发表意见。条件及制约播报编辑基本条件斡旋受贿的条件：（1）行为人利用的是其他国家工作人员的职务行为；（2）行为人利用了本人职权或者地位形成的便利条件；（3）必须是为请托人谋取不正当利益；（4）索取了请托人财物或者收受了请托人财物。便利条件离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件在理论界和司法实践中一直是个有争议的问题。刘家琛主编的《新刑法释义》就认为：离退休国家工作人员利用原职务影响收取贿赂，这种特殊形式的受贿与在职国家工作人员受贿的社会危害性相同，也是利用原有职权之便利条件达到受贿目的。因此认为离退休国家工作人员构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。其法律依据为两高《解答》第三条第三项之规定。首先，两高《解答》施行于1989年11月6日，而现行《刑法》施行于1997年10月1日。众所周知，中国刑法在溯及力上采用的是从旧兼从轻的原则，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按新法处理。97《刑法》并未将离退休国家工作人员列为受贿罪打击的对象，因而其不宜构成斡旋受贿罪的主体。其次，两高《解答》第三条第三项的规定是对中国79《刑法》和1988年全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所做的扩张解释，其目的是惩治离退休国家工作人员的腐败行为。然而97《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。由此看来，两高的这种扩张解释显然是与刑法的原则相悖。再次，国家工作人员离退休后，自然失去了原有的职权和地位，也就无职可渎，更别说什么利用本人职权或地位形成的便利条件。至于其他国家工作人员看在行为人原有的职权和地位的情分上，违法为请托人谋取不正当利益，属典型的以情代法行为，可依法惩处或严厉打击。最后，在探讨离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件时要特别强调的一个问题，就是行为人在离退休前通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但其与请托人约定在其离退休以后再收受请托人的财物的，应认定为构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。这是因为：一是行为人为请托人谋取不正当利益时，凭借的是当时本人拥有的职权或地位；二是其与请托人约定时其仍未离退休，身份上仍然符合斡旋受贿罪的主体要求；三是将这种行为列为打击对象，可以有效的打击规避法律的自作聪明者。制约关系斡旋受贿一般学者都认为，行为人与渎职的其他国家工作人员之间存在着纵向或横向的制约关系。如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就认为：“所谓利用职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂，而是凭借自己职务上的权力或职务上的地位，利用对有关的国家工作人员的某种强制力或制约关系，并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益。我们可以称这种观点为“职务制约说”。这种观点与97《刑法》的立法精神相悖，且不便于对斡旋受贿罪的打击。这是因为：首先，“职务制约说”没有立法依据。97《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处”。显然，该法条并没有直接规定行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿；行为人与渎职的其他国家工作人员存在制约关系只是构成斡旋受贿的一种表现而已。所以说“职务制约说”没有立法依据。其次，长期的司法实践表明，“职务制约说”根本无法解释现实生活中一些客观存在的案例。一些行为人与渎职的其他国家工作人员并不具有职务上的制约关系，但行为人仍然会因利用本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿罪。如某县分管农业的副县长王某通过该县检察院检察员任某（在反贪局工作，负责张某一案的侦察）违法办案，使该县农业局副局长受贿1万元的事实免受追究，王某从中收受张某贿赂3万元。依据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条之规定，检察员的人选由其所在的人民检察院的检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。本案中副县长王某与检察员任某之间虽然不存在任何制约关系，但又有谁能说王某的行为不构成斡旋受贿罪呢？第三，低职位的行为人使高职位的其他国家工作人员渎职，为请托人谋取不正当利益，也有力的说明了“职务制约说”存在缺陷。如某县委书记的秘书方某（科员），通过该县一乡党委书记李某（正科级）未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给没有资质的包工头贡某，方从中收受贡某贿赂15万元。本案中，方某显然是利用自己是县委书记的秘书这一职务上的便利，才使比自己职务高的乡党委书记李某违法将工程发包给贡某的。方某构成斡旋受贿应是不争的事实，但按“职务制约说”的观点，是不能对方某定罪的。因而，“职务制约说”将打击斡旋受贿罪引入了一个误区，它大大限制了斡旋受贿罪的适用范围，司法实践表明，我们的相关职能部门对此观点都在自觉不自觉的予以否定。实践是检验真理的唯一标准，这一科学论断在这一问题上得到了很好的诠释。构成受贿罪一般认为，依据两高《解答》第三条第二项的规定，亲友之间是以血缘、友谊、感情为纽带，与行为人职务上的权力、地位没有联系，不会因为行为人职务的升降而发生变化，行为人利用这种亲友关系为请托人办事，不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件，因而不构成斡旋受贿罪。首先，从两高《解答》进行与97《刑法》进行考量。97《刑法》没有规定具有相应职务或地位的国家工作人员通过与其系亲友的其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益不构成“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。而两高《解答》颁布在1989年，97《刑法》没有采纳这一规定是一种扬弃。其次，两高《解答》第三条第二项规定的是“对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不能以受贿论处”。从这一规定不难看出，这里讲的亲友关系必须是单纯的亲友关系。何谓单纯的亲友关系，并没有具体的司法解释。其应包括亲戚和朋友两种关系。亲属可以从婚姻法上的直系血亲、旁系血亲和拟制血亲三个方面来理解，即行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在上述三种关系才能认定为亲属关系。而单纯的亲属关系，还要求这种亲属关系必须是融洽的，没有矛盾的。试想，兄弟之间互不往来，视若仇人，怎么可能请托办渎职的事。朋友自然是指互相肝胆相照的那种纯洁的友谊，彼此利用、尔虞我诈自然不能算是这样的朋友。因而这便成了不构成利用本人职权或者地位形成的便利条件而是利用亲友关系的佐证。一方面，行为人与渎职的其他国家工作人员都明知为请托人谋取的是不正当利益，也就是说渎职的其他国家工作人员是在犯错误，试想，一个理性的国家工作人员怎么可能让自己的亲人或肝胆相照的朋友去犯错误。另一方面，对渎职的其他国家工作人员来说，如果没有行为人相应的职权或地位形成的便利条件作保证，又怎愿因存在亲友关系而自己去故意犯错误，下面的案例清楚地说明这个问题：某县检察院检察长朱某通过该县公安局局长庞某使组织卖淫的孙某免受处十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某从中受贿15万元，朱某与庞某存在“亲家公”关系，显然本案中庞某之所以敢于放纵孙某的犯罪，是由于朱某检察长的特殊地位决定的，检察机关是法律监督机关，你都开口了，又是亲家公，还有谁监督。正是由于这种利用亲友关系与利用本人职权或地位形成的便利条件相互交织在一起，才使法制受到更大的破坏。本案显然不能以朱某与庞某存在亲家公关系而认为朱某不构成斡旋受贿罪。因而，亲友关系，仍然可以构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件；而且，这种关系造成的危害更大，应作为从重情节处以刑罚。如果一概以亲友关系不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件论，势必会使一些工于心计的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于对斡旋受贿罪的打击。判断标准播报编辑在司法实践中，我们最终如何确定行为人是否构成利用本人职权或地位形成的便利条件呢？从行为人的角度来才考量1、行为人必须具有一定的职权或地位，并且这种职权或地位能够直接或间接影响到渎职的其他国家工作人员的意志。但如果行为人是利用离退休之前的职务所形成的影响，则不构成利用本人职权或地位形成的便利条件。2、行为人在接受请托时是否明知必须利用自身的职权或地位的影响才能为请托人谋取不正当利益。如不明知，则不存在故意，换言之，则在犯罪的主观要件上不构成斡旋受贿罪。从渎职的其他国家工作人员的行为来考量渎职的其他国家工作人员在为请托人谋取不正当利益时，其是受行为人职权或地位的影响还是基于一种单纯的人际关系。只有渎职的其他国家工作人员是考虑到行为人的职权或地位时，行为人才可能构成利用本人职权或地位形成的便利条件，反之则不然。从请托人的角度来衡量请托人在委托行为人通过其他国家工作人员为其谋取不正当利益时，看中的是行为人的职权或地位，而不是单纯的利用亲友关系。综上，斡旋受贿中对利用本人职权或地位形成的便利条件，我们不能简单的归结为单个词语的解释或说明，而应从上述几个方面来寻求实质性的判断标准。新手上路成长任务编辑入门编辑规则本人编辑我有疑问内容质疑在线客服官方贴吧意见反馈投诉建议举报不良信息未通过词条申诉投诉侵权信息封禁查询与解封©2024 Baidu 使用百度前必读 | 百科协议 | 隐私政策 | 百度百科合作平台 | 京ICP证030173号京公网安备110000020000

普通受贿、斡旋受贿和利用影响力受贿辨析————业务顾问——中央纪委国家监委网站

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普通受贿、斡旋受贿和利用影响力受贿辨析

来源：中国纪检监察报

发布时间：2018-04-18 11:23

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　　【典型案例】

　　案例一甲某，某区环保局副局长（分管下属环境监察支队），中共党员。2016年7月，某工程项目被辖区环境监察支队处以行政罚款20万元，项目老板李某请托甲某帮忙协调，并送予甲某好处费5万元，后甲某通过向环境监察支队负责人张某打招呼，使张某撤销了对该工程项目的行政处罚。对于甲某收受李某5万元好处费的事情，张某并不知情。

　　案例二乙某，某区工商管理局局长，中共党员。2016年11月，某房地产项目因违规占地，被辖区国土资源局勒令整改并罚款50万元，项目老板孙某请托乙某帮忙协调，并送予乙某好处费10万元，后乙某通过与辖区国土资源局局长赵某进行沟通，并最终免除了对该房地产项目的处罚。但赵某对于乙某收受孙某10万元好处费的事情并不知情。

　　案例三丙某，某区税务局工作人员，辖区教育局局长贾某之妻，中共党员。2017年4月，王某因其小孩就读辖区重点高中的事情，请托丙某帮忙协调，并送予丙某好处费5万元，后丙某通过其丈夫贾某的工作职权，帮助王某顺利解决了此事。但贾某对于其妻子丙某收受王某5万元好处费的事情不知情。

　　【处理建议】

　　案例一中，甲某的行为属于普通受贿行为，应依照《刑法》第三百八十五条的规定，以涉嫌受贿罪追究其刑事责任；案例二中，乙某的行为属于斡旋受贿行为，应依照《刑法》第三百八十八条的规定，以涉嫌受贿罪追究其刑事责任；案例三中，丙某的行为属于利用影响力受贿行为，应依照《刑法》第三百八十八条之一的规定，以涉嫌利用影响力受贿罪追究其刑事责任。

　　同时，在审查调查期间，对于甲某、乙某和丙某的涉嫌违纪违法行为，应分别根据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条等规定，分别给予其党纪处分和政务处分。

　　【评析意见】

　　对于涉嫌职务犯罪的党员、公职人员，应当依照党纪处分条例和监察法等法律法规，给予其相应党纪处分和政务处分。对其涉嫌犯罪问题，经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送检察院依法审查、提起公诉。

　　一、如何区分普通受贿和斡旋受贿

　　普通受贿和斡旋受贿是受贿罪的两种类型，我国《刑法》第三百八十五条和第三百八十八条分别作出了规定，其中，普通受贿要求国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；斡旋受贿要求国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。实践中，由于认定二者的方式不同，裁判所援引的刑法条款亦不相同，因此，有必要对二者进行区分：

　　第一，从职权行使的角度来看，普通受贿要求国家工作人员“利用职务上的便利”实施相关行为。而斡旋受贿则要求国家工作人员“利用本人职权或地位形成的便利条件”实施相关行为。对于如何区分上述两种行为，最高人民法院于2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此有明确规定。

　　第二，从所谋取的利益来看，普通受贿要求为请托人谋取的利益，既包括正当利益，也包括不正当利益。而斡旋受贿仅限于为请托人谋取不正当利益。

　　第三，普通受贿在实践中多表现为直接的权钱交易，不需借助其他国家工作人员的职务行为。而斡旋受贿则需要借助其他国家工作人员的职务行为，实现权钱交易。但这并不是区分二者的实质性标准。案例中，甲某和乙某均利用了其他国家工作人员的职务行为为请托人谋利，但在认定中却分别属于普通受贿和斡旋受贿。

　　结合上例，在甲某和乙某为请托人谋取的均为不正当利益的情形下，对二者的区分主要从职权行使的角度展开。案例一中，甲某作为某区环保局副局长（分管环境监察支队），其打招呼给环境监察支队负责人张某的行为，属于《纪要》所规定的“利用了职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，应认定为“利用职务上的便利”，因此，甲某的行为属于普通受贿；案例二中，乙某作为辖区工商管理局局长，其向本辖区国土资源局局长赵某协调减免处罚的行为，属于《纪要》所规定的“利用了本人职权和地位产生的影响和一定的工作联系”，应认定为“利用本人职权和地位形成的便利条件”，因此，乙某的行为属于斡旋受贿。

　　二、如何区分斡旋受贿和利用影响力受贿

　　我国《刑法》第三百八十八条、第三百八十八条之一分别规定了斡旋受贿和利用影响力受贿。对二者的区分如下：

　　第一，主体不同，斡旋受贿和普通受贿规制的主体是国家工作人员。而利用影响力受贿规制的主体是国家工作人员的近亲属以及与其关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属及与其关系密切的人。

　　第二，客观方面不同，斡旋受贿要求行为人利用“本人职权和地位形成的便利条件”，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益；而在利用影响力受贿中，行为人是利用其既有身份（如是国家工作人员近亲属或关系密切的人的身份），实施上述行为。

　　第三，法定刑不同，斡旋受贿依照受贿罪定罪处罚；犯利用影响力受贿罪，依照该罪罪名定罪处罚。对比来看，斡旋受贿罪的法定刑要高于利用影响力受贿罪的法定刑。

　　三、特别说明两个问题

　　上述案例中，对于被利用的国家工作人员（张某、赵某和贾某），由于他们对甲某、乙某和丙某收受请托人财物的行为并不知晓，相关行为（如利用职权免除相关罚款等）如果构成滥用职权，以滥用职权罪定罪处罚。

　　依据2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。据此，案例三中，如果贾某事后知道其妻子丙某收受了请托人财物，而不要求其退还或上交的，则应认定为贾某具有受贿故意。相应的，丙某便不再单独构成利用影响力受贿罪，应按照受贿罪的共犯处理。（李丁涛作者单位：重庆市沙坪坝区纪委监委）

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斡旋受贿之认定 - 知乎切换模式写文章登录/注册斡旋受贿之认定中公法考微信公众号：中公法考（offcnlaw）在法考中，刑法分则最重要的三章是侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪以及贪污贿赂罪。在贪污贿赂罪这一章中，我们需要对斡旋受贿进行理解并掌握。《刑法》第388条（斡旋受贿）规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”一、斡旋受贿之成立要件成立斡旋受贿，需要同时符合四个条件：（1）斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员，不包括离退休人员，也不包括单位。例如，张三是教育局局长，已退休。李四是张三一手提拔起来的新任局长。王五为孩子升学择校问题给张三30万元，让其帮忙找李四解决孩子入学问题。于是，张三找到李四提出请求帮忙，但没有提及收受财物一事，李四帮忙解决了这一问题。本案中，张三不是国家工作人员，其行为不属于斡旋受贿，可以成立《刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。（2）利用本人职权或者地位形成的便利条件。斡旋人与被利用的国家工作人员之间没有职务上的隶属、制约关系，利用的是本人在职权或地位上产生的影响或者与被利用的国家工作人员之间的工作联系等便利条件。但是，如果所利用的是纯粹的同学、亲友关系，则不属于斡旋受贿。例1，甲是税务局局长，乙是公安局局长，丙的儿子因为涉嫌犯罪被逮捕，丙送给甲10万元，请求甲找乙将自己的儿子放出，甲收受财物后向乙进行请托。甲的行为属于斡旋受贿，构成受贿罪。例2，甲是A市的税务局局长，乙是B市的公安局局长，丙的儿子因为涉嫌犯罪在B市被逮捕，丙知道甲与乙是大学同学，送给甲10万元，请求甲找乙将自己的儿子放出，甲收受财物后向乙进行请托。甲的行为不属于斡旋受贿。（3）通过他人的职务行为。斡旋人利用的是事实职权，即公职身份的影响力。而实际办事人则是通过法律职权，即“职务行为”。因此，如果利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权来办事，或者担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，这都是“利用职务上的便利”，不属于斡旋受贿型的受贿罪，属于普通受贿罪，此时为他人谋取的利益无论是否正当，均构成受贿罪。斡旋受贿要求必须为他人谋取不正当利益。例如，周某想私自非法获取土地征收款，欲找县国土局局长张某帮忙，遂送给县工商局局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局局长胡某，让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。（2017-2-90）对本案案情的分析：周某（谋取不正当利益）向李某（事实职权）行贿，李某（谋取不正当利益）向胡某（事实职权）行贿，胡某找张某（法律职权，职务之便）帮忙，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。周某构成行贿罪，李某收受周某的财物，构成斡旋受贿型受贿罪。李某给予胡某财物，构成对胡某的行贿罪。胡某收受财物，利用公职身份的影响力来找张某办事，胡某也构成斡旋受贿型受贿罪。张某如果没有收受财物，且对胡某收受财物并不知情，则张某不构成犯罪。（4）无论是索贿还是收受财物，都必须是为他人谋取不正当利益。如果谋取的是正当利益，则不属于斡旋受贿。二、牛刀小试关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？A.国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪B.因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪C.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚D.某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪【答案】ABD【解析】行贿罪与受贿罪属于对向犯，但并不意味着一方成立受贿罪，另一方必然构成行贿罪，反之亦然。国家工作人员利用职务便利，承诺为他人谋取利益而收受财物，不论谋取的利益本身是否正当，其行为都构成受贿罪。但成立行贿罪要求行为人必须是为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，如果是为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物或者因被勒索给予国家工作人员财物，没有谋取到不正当利益的，不构成行贿罪。A项说法错误，当选。因被勒索给予国家工作人员财物，只有没有谋取到不正当利益的，才不构成行贿罪；如果谋取了不正当利益，则构成行贿罪。B项说法错误，当选。根据《刑法修正案（九）》规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。C项说法正确，不当选。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，成立单位受贿罪。国家工作人员斡旋受贿的，成立受贿罪，但是单位不能以斡旋受贿的方式成立单位受贿罪。D选项说法错误，当选。故本题选ABD。原司法部答案为ABCD，因2015年11月1日《刑法修正案（九）》的施行，本题答案作出相应修改。发布于 2020-05-09 15:46刑法理论刑法中国法律赞同添加评论分享喜欢收藏申请

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斡旋受贿与利用影响力受贿辨析

来源：中央纪委国家监委网站

发布时间：

2023-06-28 07:03

　　斡旋受贿和利用影响力受贿均系行为人通过其他国家工作人员的职务行为或职权地位形成的便利条件收受他人财物。两罪均表现为行为人在请托人与其他国家工作人员之间起到斡旋作用，在构成要件上具有一定的相似性，两行为可能存在交叉、竞合。笔者认为，区分这两个罪名应从以下几方面把握。　　一、主体方面　　从犯罪关系看，两罪一般为三方关系：行贿人（行贿+请托）——受贿人（受贿+转请托）——被转请托人（被转请托+用权）。斡旋受贿作为受贿的特殊类型，被转请托人用权的根源在于受贿人的职权影响，受贿人及被转请托人的身份必须均是国家工作人员。利用影响力受贿罪中被转请托人系国家工作人员，受贿人并不限于国家工作人员，可以是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。当受贿人不是国家工作人员，那么其不可能成为斡旋受贿的主体，只需判断是否构成利用影响力受贿罪。实践中，因国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人与国家工作人员的外延存在交叉，即当国家工作人员的近亲属或关系密切的人同时也具备国家工作人员身份时，则无法仅从主体是否为国家工作人员来甄别两罪。　　二、客观方面　　斡旋受贿要求行为人系通过本人职权或地位形成的便利条件来影响其他国家工作人员职权的行使，其利用的是职权及工作关系产生的影响力。利用影响力受贿罪要求行为人通过其与国家工作人员的密切关系来影响国家工作人员职权的行使，其利用的是私人密切关系产生的影响力。故而区分两罪的关键是看行为人利用的是其与国家工作人员的何种关系影响国家工作人员的职务行为，需辨别行为人利用的是“职权和地位形成的便利条件”还是非职务性的密切关系所形成的影响力。　　斡旋受贿要求国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将“利用本人职权或地位形成的便利条件”界定为：行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。即行为人对被其利用的国家工作人员在职务上没有隶属、制约关系，但具有一定的工作联系，本人职权或地位对被利用的国家工作人员能够产生影响，使其在行使公权力时为请托人谋取不正当利益。实践中，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对不存在隶属关系的国家工作人员的职务行为产生影响；另一类是行为人因工作与被其利用的国家工作人员产生联系而能够影响对方的职务行为，如相互间有公务关系的不同单位之间的国家工作人员。　　利用影响力受贿的主要特征是利用与非职务性的密切关系所形成的影响力进行权钱交易。影响力主要包含两方面：一是非权力性影响力，即国家工作人员近亲属或与其关系密切的人自身对该国家工作人员的影响力，如国家工作人员的家人等；二是国家工作人员近亲属或与其关系密切的人对其他国家工作人员的影响力，比如，某地区主要领导的妻子利用该主要领导对下属国家工作人员的影响等。　　三、主体身份与影响力并存时的认定　　当行为人具备国家工作人员和密切关系人的双重身份，对行使公权力的另一国家工作人员存在既利用本人职权或地位形成的便利条件，又利用了非职务性的密切关系时，由于利用影响力受贿罪的法定刑低于斡旋受贿，行为人往往会辩称其利用的是与受影响的国家工作人员之间的密切关系，此时如何定性存在争议。笔者认为，应就二人工作方面的联系及平时的私交情况进行取证，再结合全案证据，从二人的职权范围、工作联系、平时生活交往状况等方面，综合社会公众的一般认知，判断何种影响力在犯罪中起到主要作用。如二人之间已经或可能存在公权力交换，则直接认定为斡旋受贿。　　当职权或地位形成的便利条件和密切关系两种影响力存在交织、竞合，无法准确区分何种影响力对行使公权力影响更大时，考虑到公职人员明知自己的职权具有影响力而用权不谨慎，如仅以密切关系作为遮羞布妄图减轻处罚，不利于规范公权力运行和打击腐败行为，原则上应优先考虑认定斡旋受贿。如果一个行为同时符合斡旋受贿和利用影响力受贿的犯罪构成，按照想象竞合从一重处断原则，应认定为斡旋受贿。　　此外，区分两罪时还应综合分析实际用权的国家工作人员的主观心态、行贿人的行贿动机以及行贿人对收钱的国家工作人员与被利用的国家工作人员之间关系的认知。如实际用权的其他国家工作人员在为请托人谋取不正当利益时考虑到其与收钱的国家工作人员的密切关系才肯帮忙，同时请托人明知收钱的国家工作人员和实际用权的国家工作人员私交甚笃，且确有证据证实收钱的国家工作人员的职权或地位形成的便利条件对被利用的国家工作人员的影响力较弱的情况下，依据存疑有利于被调查人的原则，认定利用影响力受贿为宜。　　（江苏省南通市纪委监委孙莉陈晗）

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斡旋受贿与利用影响力受贿辨析

2023-06-28

浅析斡旋受贿罪的构成要件-中国法院网

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浅析斡旋受贿罪的构成要件

2012-11-30 09:32:19 | 来源：中国法院网 | 作者：史向阳

　　一、斡旋受贿罪的基本含义

　　我国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。该刑法条文，即是对斡旋受贿罪的规定。

　　二、斡旋受贿罪的犯罪构成要件

　　1、斡旋受贿罪的犯罪主体。从法条规定可以看出，本罪是特殊主体，即只有《刑法》第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿罪的主体，包括四类人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。

　　2、斡旋受贿罪的主观方面。本罪行为人必须是直接故意，间接故意和过失不构成斡旋受贿罪。直接故意是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性，同时希望通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。

　　3、斡旋受贿罪的犯罪客体。本罪所侵犯的直接客体是国家工作人员职务的不可收买性和廉洁性义务，间接地侵害了国家机关的声誉，即该国家工作人员本身没有尽到廉洁义务，就已经在群众中造成了恶劣影响，并且还利用他人职务便利，不仅玷污了自己国家工作人员的身份，而且损害了国家机关在人民群众中的威信。

　　4、斡旋受贿罪的客观方面。本罪在客观方面表现为行为人利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，而没有利用自己职务上的权利。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》第3条关于刑法第388条规定“利用职权或者地位形成的便利条件”是指“指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家机关工作人员产生的影响，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响；另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方职务行为。

　　“为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿罪的另一重要构成要素。1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》第2条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。由此可见，不正当利益包括两种情况：一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即非法的利益；二是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即背职的利益。例如，虽然当事人谋取的利益是符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。

　　三、斡旋受贿罪与它罪之区分

　　1、斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别：两者在主体、客体及主观方面均无不同，区别主要在于客观方面。

　　斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别主要表现为以下几个方面：（1）一般受贿行为人是直接利用本人的职务之便就能实施犯罪行为，而斡旋受贿行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并通过其他国家工作人员职务上的行为才能完成犯罪全过程。区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是一般受贿罪，无则是斡旋受贿罪。（2）一般受贿罪只要为请托人谋取利益即可，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。而斡旋受贿必须是为请托人谋取不正当利益。（3）一般受贿罪中索取贿赂的不以为请托人谋取利益为必要要件，而斡旋受贿无论是索取贿赂还是收受贿赂，都必须是为请托人谋取不正当利益。

　　此外，当行为人与第三人存在着职务制约关系时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的，应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或地位影响，才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋受贿罪。

　　2、斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪之区分。两者主要是在主体方面有区别：斡旋受贿罪的犯罪主体只能是国家工作人员，也就是说在斡旋受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而利用影响力受贿罪的犯罪主体则是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，仅限于非国家工作人员。离退休国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的，根据最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），应以“利用影响力受贿罪”定罪量刑。

　　（作者单位：陕西省南郑县人民法院）

责任编辑：顾小娟

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以案明纪释法|徐某行为是斡旋受贿还是共同受贿————要闻——中央纪委国家监委网站

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以案明纪释法|徐某行为是斡旋受贿还是共同受贿

来源：中央纪委国家监委网站

发布时间：2021-05-12 06:56

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　　【典型案例】

　　徐某，中共党员，A省D市某国有公司副总经理；于某，中共党员，B省C市政府副市长；赵某，B省C市某私营公司老板。

　　2018年2月，赵某找到徐某请托其找关系帮助承揽B省C市某市政项目工程，表示事成后将给予好处费。徐某遂找到其同学于某，向其提出帮助赵某承揽工程，并表示赵某将给予好处费，于某同意。2018年5月，于某向其下属有关部门领导打招呼并安排与赵某对接工程项目事宜，其后赵某顺利中标该项目。2018年12月，徐某从赵某处收取现金300万元，经与于某商议，徐某分得100万元，于某分得200万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，徐某收受现金100万元的行为该如何定性？

　　第一种意见认为：徐某作为在国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员于某职务上的行为，为请托人赵某谋取了不正当利益，并收受赵某财物，构成斡旋受贿罪。

　　第二种意见认为：徐某与于某系同学关系，属关系密切的人，徐某向国家工作人员于某转达了请托事项，并通过于某职务上的行为为请托人赵某谋取了不正当利益，收受赵某财物，徐某构成利用影响力受贿罪。

　　第三种意见认为：徐某向国家工作人员于某介绍贿赂，在赵某与于某之间进行撮合，促使行贿与受贿犯罪得以实现，徐某构成介绍贿赂罪。

　　第四种意见认为：徐某与国家工作人员于某事前通谋，由于某利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有，徐某构成受贿罪共犯。

　　【评析意见】

　　笔者同意第四种意见。

　　一、徐某不构成斡旋受贿罪

　　斡旋受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。其中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。而本案中，徐某、于某分别在不同省份工作，彼此间也没有工作联系，徐某利用的主要是同学关系这一“非权力性影响力”请于某帮忙，不符合斡旋受贿罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”构成要件，故不构成斡旋受贿罪。

　　二、徐某不构成利用影响力受贿罪

　　利用影响力受贿罪的一种情形是国家工作人员近亲属或其他与其关系密切的人，在与国家工作人员没有通谋的情况下，转达请托事项，通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，背着国家工作人员索取或收受请托人财物。在利用影响力受贿罪的情形中，国家工作人员处于被利用地位，不具有共同索取或收受他人财物的故意。而本案中，徐某接受赵某请托后找到于某，把请托事项以及好处费的许诺告知了于某，双方存在通谋；且徐某也非背着于某单独收受财物，于某参与其中，二人商议分赃，故徐某不构成利用影响力受贿罪。

　　三、徐某不构成介绍贿赂罪

　　在介绍贿赂罪中，行为人仅是在行贿、受贿双方之间充当“掮客”，目的就是通过自己的居间沟通、撮合，促成行贿、受贿结果的实现。介绍贿赂人一般不依附于行贿或受贿任何一方，不参与实施行贿、受贿犯罪的实行行为，只是为行贿、受贿双方的沟通交流创造条件、传递信息。而本案中，徐某与于某在谋利事项、收受财物等方面相互沟通、谋划，在取得贿赂后与于某共同占有，故不构成介绍贿赂罪。

　　四、徐某构成受贿罪共犯

　　2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯”。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定，“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”。

　　根据《意见》第十一条规定，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。本案中，徐某、于某系同学，没有共同利益关系，属近亲属、特定关系人以外的其他人。关于“通谋”要件，包括谋利和收受财物两个构成要素，可以在事前也可以在事中，行为人主观上知道国家工作人员为请托人的具体谋利事项（而不能仅是抽象地认为请托人有求于国家工作人员），且要知道请托人给予的财物是谋利行为的对价。本案中，于某为赵某提供帮助前，徐某、于某二人已经就谋利事项、收受财物进行商量、谋划，并达成合意；于某利用职务上的便利，通过给下属部门领导打招呼，为赵某承揽市政项目工程提供了帮助。在徐某从赵某处收取300万元后，二人也是共同占有。综上所述，徐某上述行为与于某构成共同受贿犯罪，其虽仅分得100万元，但受贿数额以共同受贿的300万元论。

　　（丁思元作者单位：新疆维吾尔自治区纪委监委）

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受罪犯罪研究之二斡旋受贿的构成要件及其辩护 - 知乎

受罪犯罪研究之二斡旋受贿的构成要件及其辩护 - 知乎首发于职务犯罪辩护与研究切换模式写文章登录/注册受罪犯罪研究之二斡旋受贿的构成要件及其辩护张毅刑事律师北京市东卫律师事务所二级合伙人受罪犯罪研究之二斡旋受贿的构成要件及其辩护作者：张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任。本文原创，转载请注明作者和出处。《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。一般称此种受贿为“斡旋受贿”“间接受贿”，此处有几个客观方面的构成要件：一是要求必须是利用受贿人本人职权或者地位形成的便利条件；二是要求有向其他国家工作人员请托的行为；三是要求其他国家工作人员在接受请托后有使用职务便利的行为；四是要求为请托人谋取的是不正当利益；五是有索取或者收受财物的行为。根据上述构成要件，结合一般案件中的证据，笔者简要论述几个辩护点如下：1. 是否利用本人职权或者地位形成的便利条件？2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）指出，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”根据条文分析可知，“便利条件”指的是“享有一定职权或地位的国家工作人员，凭借职权或地位从而对其他国家工作人员产生的非制约性的影响力”，强调的是“影响力”而非职权或地位本身，而这种影响力又不能是有直接制约性的，如果有直接制约性那就直接适用刑法第三百八十三条的规定。这种影响力主要有如下几种情形：（一）同一单位内部不同部门的国家工作人员之间关系；（二）上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间的关系；（三）有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系；（四）没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间关系；（五）下级工作人员对上级领导职务上的影响等情形。上述情形其实比较笼统，还需要在具体个案中根据双方的关系进行衡量，上述情形中，比如第（四）中“没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系”就比较好辩护，毕竟没有工作联系，可能双方有联系就只是国家工作人员这一身份的认同，互相给个面子，就不属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。这里还有一点要注意，就是要区分到底是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，还是“利用社会关系的便利”。比如即使双方有工作上的联系，但是也具有同学、战友、老乡等社会关系，双方又有十几或者几十年的交情，往往难以区分到底是哪种情形。如果在请托时没有任何财物往来，完全可以认为就是利用社会关系的便利。在笔者办理的一个案件中，指控请托的国家工作人员是司法机关工作人员，受托的则是行政管理机关，两者平时并没有工作联系，两人之间实际上几十年以前是同一单位的同事关系，住的比较近，平时也一直有互相往来，这种没有财物交易的，就属于利用社会关系的行为，并非是基于职权或者地位形成的便利条件。2. 是否有向其他国家工作人员的请托行为？这里往往要结合证据来分析，这种案件往往依靠请托与受托的国家工作人员之间的言辞来印证，再结合客观上受托的国家工作人员有无对请托的事项进行指示、帮助等客观行为来综合认定。如果受托的国家工作人员予以否认，并且没有客观的证据佐证受托的国家工作人员对于请托的事项有过指示、帮助等行为，则无法认定有请托行为。在笔者办理的一起案件中，指控某机关领导（行为人）向其他机关领导（受托领导）打招呼请托，在一起行政处罚案件中免除处罚，但是在案只有行为人供述向受托领导请托的事实，而受托领导否认有请托的事实，具体的行政处罚经办人也表示在办理过程中没有任何领导向其打招呼，而行政处罚决定书也显示在法定范围内进行了处罚，则不能证明行为人实施了向其他国家工作人员的请托行为。3. 其他国家工作人员在接受请托后是否有使用职务便利的行为？斡旋受贿中，有两个人两个先后的行为，即先是请托的国家工作人员有利用职权或者地位形成的便利条件进行请托的行为，然后是受托的国家工作人员利用自己职务便利实施请托事项的行为。因此，如果只有请托行为，其他国家工作人员并没有利用职务便利实施请托的事项，可能构成犯罪未遂。4. 为请托人谋取的是否不正当利益？直接受贿不区分获得的利益正当与否，但是斡旋受贿却要求获得的利益属于不正当利益，如果属于正当利益，就可能不构成斡旋受贿，因此非常有必要对“不正当利益”进行界定，论证涉案利益的正当与否。对于“不正当利益”的认定，相关的法律规范性文件和文章都比较多，笔者不再赘述，根据2013年1月1日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条的规定就可以了。违反程序的应得利益不应认定为“不正当利益”。因为此种利益是行为人应该得到的或者说是一定可以得到的，但在现实的社会中，由于部分机关不能很好地按照法律规定的程序为当事人办理申请事项，如个体工商户按正当程序申请营业执照，但工商行政机关找出各种理由推脱，延迟办理，当事人为减少损失“找人”将证件办理下来。这种现象的出现是社会的各种原因造成的并无理由归罪于个人行为。另一方面，行为人在获得“违反程序的应得利益”时的主观恶性较小，社会危害不大。所以此种利益不应为“不正当利益”。对“违反程序的可得利益”由于利益的性质是可得的，这就意味着这种利益在获得的过程中还存在一个竞争的问题。在违反程序的时候“使其他人员处于不利地位，导致不公平竞争，这种提供有关情况的帮助则是不正当的，谋取这种不正当的帮助就是谋取不正当利益”[1]参考文章：[1]任艳珠.董斌.滕忠.斡旋受贿犯罪构成客观要件的理解和适用.中国检察官关于不正当利益认定的规范性文件：1. 最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知（1999年3月4日　高检会[1999]1号）二、对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。　　对于向国家工作人员介绍贿赂，构成犯罪的案件，也要依法查处。2. 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（1999年8月6日最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过高检发释字1999-2号 199年9月16日）（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（法发[2008]33号 2008年11月20日）九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。　　在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2012〕22号 2013年1月1日）第十二条　行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。　　违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。发布于 2020-01-31 18:28刑事辩护职务犯罪受贿罪赞同 3添加评论分享喜欢收藏申请转载文章被以下专栏收录职务犯罪辩护与研究主要从事职务犯罪的辩护

斡旋受贿若干问题探析-中国法院网

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斡旋受贿若干问题探析

2017-08-03 10:31:12 | 来源：中国法院网 | 作者：缪焕

　　我国《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人的财物或收受请托人财物的以受贿罪论处。”学理上将该条规定称之为“斡旋受贿”，但在对斡旋受贿的主体、行为等方面的认定，理论界和实务界的理解却有着很大的分歧，严重影响了该条法律的适用和侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。本文拟对斡旋受贿的主体、行为以及“不正当利益”等争议性问题进行分析论证，进而明晰该条文的内在含义，以便在实务中更好的运用，以维护法律的尊严、保障犯罪嫌疑人的合法权益。

　　一、关于离退休国家工作人员是否可以成为斡旋受贿犯罪主体问题

　　《刑法》第388条规定斡旋受贿的主体为国家工作人员，但什么是“国家工作人员”呢？我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

　　2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也从“刑法中所称的国家机关工作人员”“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”“其他依照法律从事公务的人员”等三个方面对该主体做出了进一步的解释和规定。[1]

　　这两个规定对斡旋受贿的主体的范围认定已经很清楚，但有一个不可忽视的群体上述法规并没有涉及到，那就是离、退休的国家工作人员能否成为“斡旋受贿犯罪”的主体？要解决这一个问题，首先要解决的是“离、退休国家工作人员”是否依然属国家工作人员的问题。有学者认为，国家工作人员渎职犯罪侵犯的是公务活动的廉洁性，它必须以国家工作人员现有的职务为前提，离、退休的国家工作人员已经丧失了全管、分管的公务职权因此与该职权相关的地位的行为不会侵犯公务人员的廉洁性，所以离、退休人员不应为受贿犯罪的主体。[2]这一种观点似乎是学界的通说，依该观点我们不难判断出，离、退休的国家工作人员不是国家工作人员。但笔者认为，离、退休人员虽然丧失了公务职权和与职权相关的地位，但其仍然可以为受贿罪的主体即离、退休的国家工作人员依然属国家工作人员，具体有以下两方面的依据：

　　从理论依据看，判断一个行为人是否是国家工作人员的一个重要标准，通说观点即为，该行为人是否有“分管、主管、经管”某种公务的职位或职权。但通说没有注意一个方面，那就是国家工作人员在工作的过程中，行使的并不是职务、职权本身，而是因职务、职权所形成的影响力，该影响力因职位、职权而产生但其并不因职位职权的丧失而立即消失。也就是说，行为人虽然丧失了职位职权，但这种丧失的行为并不直接的、彻底的影响行为人继续行使职权所形成的影响力，职权的本身却会因为这种影响力的延伸而得到延伸。如果仅仅依行为人是否拥有职权或拥有地位来判断该行为人是否是国家工作人员未免有失偏颇。

　　从法律依据看，2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”依此规定，该种行为行为人的身份已经发生了变化，即行为人在利用职务之便时是国家工作人员，收受贿赂时已经离退休。[3]按照通说的观点，受贿罪的主体必须为国家工作人员，离退休人员已经丧失了职位职权不属于国家工作人员，那么《批复》的规定就是错误的，但学界好象并没有人对此发表不同的看法。其实，该规定并没有什么错误，现在的犯罪形式已经成多样化的趋势，为了打击犯罪的需要，《批复》已经将“国家工作人员”的范围进行了扩大解释，即《批复》已经将离退休人员纳入到了国家工作人员的范围之中。同理，在处理其他类似案件时也应采用《批复》法律理念和精神。

　　通过以上分析，我们可以知道离、退休的国家工作人员可以成为受贿罪的主体，也就是说离、退休的国家工作人员可以构成斡旋受贿犯罪。1989年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解释》中规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”该法条也明确规定了离、退休人员可以成为受贿罪的主体。除此之外，笔者认为离、退休的国家工作人员可以成为斡旋受贿的主体还有以下理由：

　　（一）斡旋行为的影响力来源与前职务、地位。虽说行为人已经不再担任领导职务，但其原来职务所形成的影响力依然存在。中华民族乃“礼仪之邦”历来讲究“知恩图报”，行为人在任职期间曾经帮助、提拔或任用一批人员。行为人向这批人员提出斡旋请求时，这些人在一定程度上会因“报恩”心理去实施帮助，行为人利用这一种方式为请托人谋取非法利益其实就是一种间接的利用职务的便利。

　　（二）斡旋行为具有社会危害性。衡量一种行为是否构成犯罪的一个十分重要的标准就是该行为是否具有社会危害性。离、退休人员虽然丧失了公职权力，正如前所述其因公职务所形成的影响力还在。如不将此类人员纳入到受贿的主体范围之中，势必会造成此类“受贿”之风盛行。“如果一味地要求斡旋受贿主体必须是国家工作人员，则未免有放纵犯罪之嫌”[4]再者，虽说离、退休人员不在国家公务员之列，但离、退休人员仍然享受各种因其前身份所带来的各种福利待遇，在广大的市民社会仍将此类人员视为国家工作人员。如果不认为离、退休人员的斡旋行为构成犯罪的话，容易造成群众对政府的信任度降低“影响了党群、政群关系，影响党和政府的威信，如任其发展甚至会影响安定团结的政治局面形成”。[5]也与当前党和政府所提倡的构建社会主义和谐社会所不符。

　　（三）斡旋行为侵害了公务人员的廉洁性。有学者认为离退休人员不属于国家工作人员其行为不会侵害公务人员的廉洁性。笔者认为这种观点有些不妥，即使离退休的国家工作人员不属于国家工作人员，他的斡旋行为也会侵害公务人员的廉洁性，因为构成斡旋受贿的一个主要的构成要件就是“通过其他国家工作人员职务上的行为”，这种其他工作人员的行为已经侵害了公务人员的廉洁性。从另一个角度理解，其他国家工作人员既是斡旋行为的对象又是行为人收受请托人财物的“工具”，行为人利用这个“工具”来达到收受财物的目的。当其他国家工作人员（“工具”）的行为侵害了公务人员的廉洁性时，我们也可以认为行为人的行为侵害了公务人员的廉洁性。

　　二、关于如何理解“利用职权或地位形成的便利条件”问题

　　“利用职权或地位形成的便利条件”是斡旋受贿犯罪的主要构成要件之一，对该要件的理解理论界主要有以下几种观点：

　　（一）制约关系说。该学说认为，行为人利用自己的职权或地位形成的，对其他国家工作人员的制约关系，通过其他国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取不正当利益。这种制约包括横向制约即无隶属关系部门之间职务行为的制约和纵向制约关系即上级对下级的制约关系[6]

　　（二）非制约关系说。该学说认为，“本人职权或地位形成的便利条件”是指行为人与第三人之间并不存在任何制约关系，行为人利用因职务形成的对第三人的影响力，要求第三人利用职务行为为请托人谋取不正当利益。这种影响力没有达到制约的程度但其超出亲友等一般社会关系的范围的底线。[7]

　　（三）身份、面子说。该学说认为，行为人与第三人之间并不存在任何职务上的隶属或制约关系，也不是行为人因职权或地位产生的影响力，主要是“那些不具有影响力、制约关系，但是利用自己的身份、面子通过第三人为请托人谋取利益，确有社会危害性而《刑法》第385条又不能涵盖的行为”。[8]

　　综合分析以上学说，“制约关系说”中行为人利用手中对第三人的制约性权力，让第三人为请托人谋取利益，“被利用国家工作人员的职务行为实质是行为人自己职务的延长”被利用者只不过是个“工具”罢了。这种制约关系形成的“斡旋受贿”其实就是一般的受贿的构成特征。依此种学说“范围太宽，以至将一部分直接受贿行为纳入到斡旋受贿中，从惩治腐败的角度看是不可取的”[9]“身份、面子说”所指的范围又过于狭小，其完全可以被“非制约关系说”所包含，其只不过是“非制约关系说”的一个方面。

　　笔者认为“非制约关系说”更为合理。

　　2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”通过该条不难发现，“便利条件”指的是“享有一定职权或地位的国家工作人员，凭借职权或地位从而对其他工作人员产生的影响力”[10]强调的是“影响力”而非职权或地位本身。这种影响力主要体现在以下几个方面：

　　（一）同一单位内部不同部门的国家工作人员之间

　　同一单位内部不同部门的国家工作人员之间一般不存在隶属或制约的关系，两部门之间一般也不存在上下级的关系，但在同一单位共事彼此之间难免会产生协作、配合等工作要求，“其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作、协作等可能带来一些不利的影响”。[11]

　　（二）上下级单位的国家工作人员之间

　　上下级单位的国家工作人员在工作或职务上均不存在制约性的关系时，上级单位工作人员要求、说服下级单位的人员或下级单位的工作人员说服上级单位的工作人员利用受中的职权为请托人谋取不正当利益，并接受或索要请托人财务的应以“斡旋受贿犯罪”的法律规定处罚。这一上下级单位的工作人员之间的非制约性关系可分为以下三种情况：一、上级单位普通工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件影响下级职能部门的工作人员，利用下级单位工作人员手中的职权为请托人谋取不正当利益。如上级单位的普通民警说服派出所的办案民警，减轻请托人的行政处罚，并接受或索要请托人财物。二、上级单位的职能部门工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，影响下级非对应部门的工作人员为请托人谋取不正当利益。如市公安局政治处处长影响县公安局侦察科的人员帮助请托人逃避罪责，接受或索要请托人财物。三、下级单位职能部门的工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件影响上级单位的一般国家工作人员，利用上级单位工作人员手中的职权为请托人谋取不正当利益，接受或索要请托人财物。如县公安局局长影响市公安局侦察科的人员帮助请托人逃避罪责，后接受请托人的财物。以上的三种情况，不论何种情况的出现都是“影响力”的体现而非职权或地位形成的制约力的体现。

　　（三）没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间

　　没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间虽然在工作上没有联系，但在工作之外的日常生活中他们之间或多或少地还会存在一些联系。当相对方的国家工作人员不接受行为人的影响时可能会为自己的将来产生某种不利，这种不利虽然是一种可能性，但这种可能性的判断是有根据的，中国社会历来是一个讲究“人脉”的社会，正如前面所述，第三人如不按照行为人的要求利用手中职权为请托人谋求利益的话就会“得罪”行为人，这对其以后的“协作”可能不利。

　　（四）下级工作人员对上级领导职务上的影响

　　下级工作人员对上级领导虽然不存在职务上的制约关系，但其可以影响上级的行为。如领导身边的秘书、警卫请求、说服领导，利用职权为请托人谋取不正当利益。在这样的案例中，下级的工作人员在领导的面前职务较低、影响力也不大，但作为领导身边的工作人员，经常帮助领导分析、解决部分问题，领导也对此类人员比较信赖，其利用这种关系影响上级的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中收受或索要请托人财物的，应亦认定为“斡旋受贿行为”。

　　三、关于如何理解“不正当利益”问题

　　1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》和最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦察案件标准的规定》，“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”有学者将此规定总结为“实体上的违法利益”和“程序上的违法利益”。[12]法学界对此有以下几种理解，一、不正当利益就是违反法律、政策不应得到的利益。二、不正当利益就是指违法法律、法规所取得的利益和违反道德所取得的利益。三、不正当利益就是指所有不正当手段获得的利益。四、不正当利益就是指行为人为请托人人谋取利益是是否违反职务上的要求。

　　笔者认为，要对不正当利益有正确的理解，应首先对利益的种类进行划分。在法律上，利益可以从宏观上分为合法利益和非法利益。从微观上，非法利益有可以分为违反程序的应得利益、违反程序的可得利益和违反实体法律的利益。对获得“违反程序的应得利益”，笔者认为不应认定为“不正当利益”。因为此种利益是行为人应该得到的或者说是一定可以的到的，但在现实的社会中，由于部分机关不能很好地按照法律规定的程序为当事人办理申请事项，如个体工商户按正当程序申请营业执照，但工商行政机关找出各种理由推脱，延迟办理，当事人为减少损失“找人”将证件办理下来。这种现象的出现是社会的各种原因造成的并无理由归罪于个人行为。另一方面，行为人在获得“违反程序的应得利益”时的主观恶性较小，社会危害不大。所以此种利益不应为“不正当利益”。对“违反程序的可得利益”由于利益的性质是可得的，这就意味着这种利益在获得的过程中还存在一个竞争的问题。在违反程序的时候“使其他人员处于不利地位，导致不公平竞争，这种提供有关情况的帮助则是不正当的，谋取这种不正当的帮助就是谋取不正当利益”[13]

　　在此，我们再来分析一下学界的几种观点：第一种将不正当利益直接等同于非法利益，范围太狭窄，不利于认定和打击犯罪。第二种的面又过宽，将违反道德取得的利益也认定为不正当利益，容易导致权力的滥用。第三种观点基本正确，也基本符合“两高”的规定，但正如笔者前面的论述，将违反程序获得利益也纳入到不正当利益之中，似乎有不妥之处，还有待于进一步商榷。第四种观点行为人为请托人谋取利益时并不都一定与职务有关，如文化局局长请卫生局局长为请托人办理卫生许可证，这一斡旋过程并不定是文化局局长利用职务职权的结果。所以，笔者认为“不正当利益”应该规定为行为人获得的法律、政策规定不应得到的利益或者行为人违反法律程序获得的可得利益。

　　注释：

　　[1]李立众.刑法一本通（第三版）.北京：法律出版社

　　[2]郭园园.斡旋受贿的立法及完善.法学评论

　　[3]于志刚.惩治职务犯罪疑难问题司法对策（上册）.长春：吉林人民出版社

　　[4]利子平.辛波.斡旋受贿犯罪立法的反思与重构——以联合国反腐败条约为视角.南昌大学学报（社会科学版）

　　[5]张利兆.斡旋受贿的职务关系.中央政法干部管理学院学报

　　[6]陈兴良.刑法疏议.北京：中国人民公安大学出版社

　　[7][13]任艳珠.董斌.滕忠.斡旋受贿犯罪构成客观要件的理解和适用.中国检察官

　　[8][9]邓小云.斡旋受贿若干争议问题探析.铁道警官高等专科学校学报

　　[10][11]孟伟.斡旋受贿之职务关系趋议.黑龙江政法管理干部学院学报

　　[12]杜庆贵.论受贿罪与斡旋受贿罪.临沂师范学院学报

（作者单位：安徽省蚌埠市中级人民法院）

责任编辑：陈思

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浅析斡旋受贿罪

2004-10-29 11:13:58 | 来源：中国法院网 | 作者：张俊华李昊斌

　　我国刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。

　　一、国外刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究

　　通过比较不同国家的刑法可以看出，国外刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。如日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。

　　法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖，因此，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。

　　因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：

　　第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。

　　第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。

　　第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。

　　二、斡旋受贿罪的独立性探讨

　　现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388 条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。

　　对于第一个问题有以下两种观点：一种观点认为，该条不成立独立罪名，它只是公务受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看，该条明确规定“以受贿论处”。（2）该条文其犯罪主体、性质、客体均能含于（公务）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。（3 ）该条文统一定（公务）受贿罪有利于打击受贿犯罪。这种意见已被认可。两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种观点认为，该条文应具有独立的罪名。笔者认为，第二种观点较为合理。界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定与第385条规定的公务受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”，从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看，这一论理并不具有普遍意义。笔者认为，将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。

　　对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接（公务）受贿罪。另一种意见认为，应定斡旋（公务）受贿罪。笔者认为，间接公务受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公务受贿罪的提法不无道理。但第388条所规定的利用第三人职务之便，必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。

　　因此，斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。

　　三、斡旋受贿罪犯的罪构成要件

　　刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。

　　1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。

　　公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形。因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有影响。在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪。上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为公务受贿罪。

　　在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约关系。如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的关系或者通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪。

　　2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素。不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。我们认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。

　　斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。

　　因此，通过上述深入的研究，我们认为，斡旋公务受贿罪是存在其独立性的。在将来的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公务受贿罪的独立罪名的规定。

（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）

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公职人员虚假承诺“斡旋”该定何罪_中华人民共和国最高人民检察院

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公职人员虚假承诺“斡旋”该定何罪

时间：2019-08-23　　作者：汤霁洪淞　　来源：检察日报

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案情：张某，A区某派出所副所长。2018年1月初，张某在朋友饭局上与某运输公司总裁李某相识。席间，李某得知张某曾在A区交巡警支队担任副支队长，询问李某是否认识A区交巡警支队现任支队长王某。张某谎称和王某相熟，李某遂提出希望张某找王某帮忙处理公司货车年审问题，张某应允。几天后，李某到张某办公室，将一个装有3万元现金的信封送给张某。事后，张某将3万元用于偿还个人债务，告知李某事情未办成，3万元暂时无法归还，李某遂向A区监察委员会举报。

分歧意见：本案张某的行为该如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某本身不具备相关职权，在不认识国家工作人员王某的情况下，作出虚假承诺，虚构可以通过联系王某给行贿人李某谋取利益的事实，骗取李某财物，应认定为诈骗行为。

第二种意见认为，张某的行为构成受贿罪。李某基于张某真实的职权地位形成的便利条件，以行贿目的提出“斡旋”请求，张某向请托人作出“斡旋”行为承诺，且张某具有利用职务便利实现“斡旋”的现实可能性，故张某的行为已经侵犯了职务行为的不可收买性，其承诺内容虽然虚假，但不影响其构成斡旋受贿犯罪。

评析意见：笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

首先，张某的“斡旋”承诺使行贿人产生信任，系利用了职权和地位形成的便利条件，侵犯了职务行为的不可收买性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，按照刑法第385条“利用职务上的便利”和第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规则，职务行为的不可收买性，既包括国家工作人员本人职务范围内的权力不可收买，也包括本人利用职权或者地位可以对其他国家工作人员所产生的影响力的不可收买性。本案中，李某明确知道张某本人没有处理公司货车年审问题的权力，但相信张某的“斡旋”承诺，显然是基于张某现任A区某派出所副所长、曾在A区交巡警支队担任副支队长的职务，相信张某可以通过与区交巡警支队现任支队长的关系办好请托事项。同时，张某在李某提出请托事项时，必然知道李某希望自己利用职务上的便利条件，通过王某办成请托事项。因此，张某作出“斡旋”承诺，系利用了本人的职务便利，李某向张某送3万元钱，看中的也是张某的职务对王某可能产生的影响，这种交易无疑侵犯了职务行为的不可收买性。

其次，张某承诺“斡旋”的对象未超出其利用职权或地位可以实施“斡旋”行为的范围，行贿人没有产生错误认识。斡旋受贿中的贿赂，是指斡旋行为的对价，而不是其他国家工作人员职务行为的对价，张某虽然虚构了认识“斡旋”对象的事实，但是否使行贿人产生错误认识，要区分具体情况。如果张某虚构斡旋“对象”大大超过其职权和地位可以接触和影响的范围，如虚构斡旋“对象”是市公安局局长、市领导等，要使行贿人相信其斡旋能力，必然虚构所谓“特殊关系”等内容，此时真正使行贿人陷入“权钱交易”错误认识的，不是张某利用职权和地位形成的便利条件可以实施的斡旋行为，而是与其他国家工作人员的“特殊关系”等其他虚构事实，与其本人的职权和地位关联性并不大，此行为应当认定为诈骗。而本案中张某虚构的斡旋“对象”王某，是张某的职权和地位所能影响的，行贿人也是基于张某职权和地位所形成便利条件而产生“权钱交易”的期待，并没有陷入错误认识。

最后，张某“承诺”实施“斡旋”行为，即可认定“为他人谋取利益”，是否真正实施不影响定性。依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，只要具有承诺、实施和实现三个阶段的行为之一，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，张某应允行贿人李某提出希望其找王某帮忙处理公司货车年审问题，并收受李某3万元行贿款，其意思表示和实际行为相结合，足以认定张某承诺实施“斡旋”行为。至于张某是否真实实施承诺的行为，并不影响对张某“斡旋”受贿性质的认定。

（作者单位：重庆市江北区人民检察院，重庆市江北区监察委员会）

[责任编辑：冉剑侠]

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